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Publicado en julio 1st, 2020 | por jose rodolfo

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CARLOS CASARES: LA RESOLUCIÓN DE LA JUEZA DE PEHUAJÓ, ANDREA SAGRERA, QUIEN RECHAZÓ LA APERTURA DE LOS GIMNASIOS

CasaresHoy

 

NOTIFICO a Ud. que en el expediente caratulado CARREÑO, ANA CLAUDIA Y OTROS S/MEDIDAS CAUTELAR Expte: 3212-2020 que tramita por ante este órgano, se ha resuelto: «Pehuajó, 29 de Junio de 2020. AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO: La resolución de la Sra. Juez de Paz Letrada de Carlos Casares, en la cual se excusa de entender en el presente trámite con fundamento en las causales previstas por el art. 17 inc. 1 y 2 del C.P.C. además de cuestiones graves de decoro y delicadeza Consecuentemente, RESUELVO: I) Declararme competente para entender en la presente causa. II) Fundar la presente en los arts. 61 ap. II de la Ley 5827, 1, 4, y cctes. del C.P.C.C. III) Regístrese. Notifiquese.» Fdo. Maria

Andrea Sagrera. Juez»

«PEHUAJO, 29 de Junio de 2020 AUTOS y VISTOS: para resolver la medida solicitada cautelar y/o autosatisfactiva. Y CONSIDERANDO. I- Se presentan los actores solicitando el urgente dictado de una medida cautelar y/o autosatisfactiva que ordene al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y/o la Municipalidad de Carlos Casares para que los autorice como titulares y/o propietarios de gimnasios y espacios dedicados a la práctica de actividades físicas y deportivas, a desarrollar su actividad comercial y laboral – vedada a la fecha- por la Resolución 358/2020 (Min. Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires) del 21/06/2020 en el marco de la emergencia pública sanitaria establecida por la Ley Nacional 27.541 con base en la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación al COVID-19.
Entienden su actividad como de estrecha contribución al bienestar físico y psíquico de la población, actuando como centros de salud preventivos y convirtiéndose -por ende- en aliados de la salud pública
Si bien no plantean expresamente la declaración de inconstitucionalidad de la normativa citada, sostienen el cercenamiento de las garantías y libertades individuales impuestas por la normativa de emergencia vigente, considerando que ellas no pueden ser avasalladas por normas sanitarias que -aunque válidas-, puedan llegar convertirse en regla cuando son estrictamente de excepción.
Antes de adentrarme en el análisis de la pretensión en sí, entiendo que corresponde determinar la competencia de este organismo teniendo en cuenta para ello que lo que se discute en la causa es un acto administrativo provincial, cuestión aprehendida por la cláusula constitucional que define la materia contencioso administrativa (art. 166 C.P.).
En este orden de ideas he de señalar que si bien no escapa a mi criterio que la fijación de la competencia en razón de la materia se considera absoluta y responde a necesidades de orden público, mal puede pasarse por alto que cuando de lo que se trata es de dar una respuesta jurisdiccional urgente en virtud de los derechos en juego, noción esencial que hace a la naturaleza de las cautelares en general y a la medida autosatisfactiva en particular, tengo para mí que en la especie, delegar de manera oficiosa la jurisdicción no importaría sino lisa y llanamente dilatar una decisión que se exhibe desde un inicio como impostergable y como tal, reclamante de una pronta y expedita acción judicial.
En efecto, tiene dicho nuestro superior Tribunal que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y después, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión(C.S.N., en Fallos 279:95; 286:45; 306:1056; 308:2230; 315:2754, e.o).. Y como quiera que en la especie la medida pretendida desde el punto de vista de los actores, busca hacer cesar la vulneración de derechos de raigambre constitucional, tales como el de trabajar y ejercer industria lícita, entiendo que la gravedad y urgencia de la cuestión planteada justifica la competencia que asumo, procediendo en consecuencia al análisis de la misma .
II) Asi las cosas, he de recordar respecto de la medida autosatisfactiva que la misma ha sido doctrinariamente conceptualizada como un requerimiento «urgente» formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado, erróneamente como una cautelar autónoma (conf. La Medida Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente . Génesis y Evolución, por Jorge W. Peyrano , del Libro de dicho autor MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS , Rubinzal -Culzoni Editores – Pag- 13) .
Entonces, como reformulación de la teoría cautelar ortodoxa se da cabida a los procesos urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que dan respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedida intervención del órgano jurisdiccional (Declaración del XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal, Corrientes 1997).
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastecía con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se accedía antes o después de la demanda o conjuntamente con ella. Actualmente se afirma -ya sin dubitaciones- que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque también lo «urgente» está presente -autónomamente- en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
Ergo, la procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a:
a) la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios;
b) de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con su grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación;
c) la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar, provisional o preventiva -en la terminología clásica- con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver por que se consumió el interés jurídico (procesal y sustancial) del peticionante. ( José María Galdós. Medidas autosatisfactivas. Jorge W. Peyrano. Ed.Ateneo. Pág. 61 ).
Queda claro entonces que estas medidas autosatisfactivas son despachables in extremis, por lo que se deben ponderar con suma prudencia las circunstancias de cada caso, dado que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial y su dictado requiere la concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible y son definitivas y no instrumentales.
III) Volviendo al planteo traído a consideración por los actores, queda claro que aún cuando resulta indiscutible que el derecho al trabajo constituye uno de los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución Nacional, no es menos cierto que su relevancia ha de ceder indiscutiblemente frente al derecho a la salud, de idéntica raigambre pero considerado como el primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos; 302; J. 28-1; 310; 112).
Así las cosas, frente a una situación sanitaria de ribetes aún desconocidos y cuya evolución impone cambios permanentes y por cierto dramáticos para vastos sectores de la sociedad, sino todos, lo cierto es que el desconocimiento de otros recursos que eviten la propagación de la enfermedad y sus consecuencias en el sistema de salud configuran una razón más que suficiente a mi entender para justificar la instrumentación de medidas como las que aquí se cuestionan y que, tal como plasman los considerandos de las resoluciones que integran su marco normativo, en especial el Decreto Nacional Nros. 260 (y los dictados en consecuencia tanto a nivel Nacional como Provincial), han sido adoptadas conforme parámetros sanitarios aportados por los especialistas en la materia.
Así se ha dicho y comparto que sin desconocer los perjuicios que la situación Pandemia Covid-19 ha ocasionado, ocasiona y ocasionará en menor o mayor medida a todos los habitantes del planeta, cierto es como lo detallan VICTOR MALAVOLTA, ORLANDO D. PULVIRENTI en su publicación del 30 de Marzo de 2020 www.saij.gob.ar en PANDEMIA Covid-19 derecho a la salud y sub tutela estatal cierto es que : “ Tal como se replica en diversas voces, muchas científicas, otras filosóficas, la crisis desencadenada por el Covid-19 no reconoce precedentes próximos, ha cambiado múltiples paradigmas y seguridades, pone en crisis creencias y sistemas, de lo cual es posible suponer habrán de resultados cambios ulteriores» … «el coronavirus ha pasado de endemia a pandemia, comprometiendo al momento de este artículo la salud pública de todo el mundo con contagios registrados en casi todos los Países y acumulando fallecimientos en una escala que aterroriza por su proyección » … «por su dramático efecto sobre la economía, la parálisis de actividades encuentra también discusiones entre visiones capitalistas liberales y concepciones que priorizan conceptos propios del Estado de Bienestar. Parece imponerse afortunadamente para la salud de las personas, la segunda opción. Ello claramente es lo que está ocurriendo en la Argentina. Ese conjunto de disposiciones en las cuales se instrumentan las medidas sanitarias se halla también inmerso en la misma vorágine. Para hacer aún más complejo el panorama en el País, la organización federal añade multiplicación de normas de toda índole sancionadas y publicadas en los últimos días». «Pero adicionalmente a esas normas Nacionales, los Gobiernos Provinciales y Municipales, han dictado las propias (y lamentablemente algunas vías de hecho administrativas) en el ámbito de su competencia, destinadas a mitigar, morigerar y en la medida de lo posible impedir la instalación y propagación de la pandemia, declarada como tal por la Organización Mundial de la Salud, del virus COVID-19(1). Uno de los esquemas de análisis que provée una posible solución en la exégesis de pluralidad de disposiciones, es acudir a pirámides jerárquicas provenientes del sistema jurídico y del Estado de Derecho argentino. Tal organización del material, sin ingresar en simplificaciones metodológicas, se revela como suficiente en esta contingencia por la que atraviesa la realidad para acercar algunas pautas interpretativas útiles tanto para el operador jurídico, como esencialmente para la comunidad destinataria de las regulaciones consideradas.»… «En virtud de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional el primer parámetro a considerar son los tratados de derecho internacional de los derechos humanos. Sin ingresar en la teoría que jerarquiza a los derechos por su importancia, dado que la misma en realidad debe ser armonizada con el concepto de interdependencia de los Derechos Humanos entre sí (2), es indudable que cobra en este momento particular relevancia tanto el derecho a la vida, como el derecho a la salud ineludiblemente vinculado al primero, en tanto lo garantiza, le brinda sentido y confluye en su sentido finalista (3). En este contexto, tanto la Declaración Universal de Derechos del Hombre, su par Americana, la Convención Americana sobre Derechos del Hombre, y demás Tratados a los que la Argentina se obligó internacionalmente, priorizan el derecho a la vida, ya que lógicamente sin él, todos los otros serían imposibles. Y en esa dimensión ingresa la salud. La salud como contraria a la enfermedad, como un estado de bienestar al que aspira toda persona para desarrollar su existencia. En forma concordante, la Constitución Nacional, en sus artículos 33, 41 y 42, 75, entre otros, garantiza la plena vigencia del derecho a la salud. Lo dicho se refleja permanentemente en fallos judiciales de todos los tribunales del país, comenzando por la Corte Suprema de Justicia, en los que ante la falta de tratamiento, medicamentos, fármacos o negativa de ellos, usualmente se impone el pronto otorgamiento a quién lo solicita (4)»
En igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática (Art. 32). Asimismo, el artículo 30 establece que las restricciones permitidas son aquellas fijadas en leyes que se dictaren por razones de interés general.
Por ende, la propia excepcionalidad de la situación reinante es la que obliga a los Estados a intentar dar una respuesta adecuada y, bajo el amparo de la Organización Mundial de la Salud, se recomienda establecer mecanismos que impidan la circulación viral.
Ante el agravamiento de la situación sanitaria en nuestro país y en el mundo, la medida dispuesta por el Decreto N° 297/2020, se prorrogó por el Decreto N° 325/2020 el 31/03/2020. En la exposición de motivos se señala que «Que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino»; y » Que, si bien tales derechos resultan pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, los mismos están sujetos a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública”.
En este extraordinario momento, ese conjunto de circunstancias acuerda la causa y motivo de los DNU 260/2020 y 297/2020 y normas consecuentes, convirtiéndose así en normas proporcionales con relación al objetivo de evitar la propagación de la pandemia.
El DNU 260/2020 autoriza, teniendo en cuenta las competencias y especialidades de los distintos organismos nacionales, provinciales y municipales, a dictar todas aquellas normas y disposiciones complementarias que fuera menester. Esta limitación que en pos de la plena vigencia del derecho a la vida y de la salud, como uno de sus derivados, se impone a otros derechos humanos, se halla justificada tanto por la necesidad de garantizar los primeros para asegurar la vigencia de los segundos.
Así, resulta claro que la norma atacada Resolución 358/20 del Ministro Jefe del Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires del 21/06/2020 ha sido dictada en sintonía con los Decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nros. 260/2020, 297/2020, 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 493/2020 y 520/2020, y a nivel Provincial el Decreto N° 498/2020 y las Resoluciones N° 260/2020 y N° 261/2020, prorrogándose el “aislamiento social preventivo y obligatorio en los cuarenta (40) municipios que comprenden el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), hasta el 28 de junio de 2020 y el Decreto N° 498/2020 que aprobó la reglamentación para la implementación de la medida de “Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio” y para el desarrollo de las actividades y servicios exceptuados del “Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” y de la prohibición de circular dispuesta por el Decreto Nacional N° 297/2020 y sus normas complementarias, de conformidad con el Decreto Nacional N° 520/2020.
La norma cuestionada prevé que el inicio y la continuidad de las actividades establecidas en los artículos 6° y 7° del Decreto Nacional N° 520/2020, queda sujeto al cumplimiento de los protocolos que apruebe el Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros, previa intervención del Ministerio de Salud. Asimismo el mencionado decreto establece que el Ministro Secretario en el Departamento de Jefatura de Gabinete de Ministros podrá reglamentar días y horarios para la realización de las actividades y establecer requisitos adicionales para su realización, con la finalidad de prevenir la circulación del virus. Adicionalmente y en atención a las condiciones epidemiológicas y a la evaluación de riesgo sanitario en los distintos partidos, el Ministro Secretario en el Departamento de Jefatura de Gabinete de Ministros podrá, dictar normas reglamentarias para limitar la circulación por horarios o por zonas, con el fin de evitar situaciones que puedan favorecer la propagación del virus SARS-CoV-2. En ese marco, se dictó la Resolución N° 260/2020 del Ministerio, mediante la cual se aprobaron los protocolos de funcionamiento de las actividades contempladas bajo las medidas de “distanciamiento social preventivo y obligatorio” y de “asilamiento social preventivo y obligatorio”, estableciéndose además un sistema de fases a fin de hacer efectivas dichas medidas en el territorio bonaerense. Dicho sistema de fases, establece -en lo pertinente- que estarán incluidos en FASE 5 los municipios que no presentaren casos confirmados autóctonos de COVID-19 en un período de veintiún días inmediatos anteriores a la fecha de evaluación que realice el Ministerio de Salud y no pertenecieran al área Metropolitana de Buenos Aires, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nacional N° 520/2020.
En ese marco, se estandarizó el cuadro de actividades autorizadas para cada fase, aprobado como Anexo I de la Res-2020-358GDEBA-MJGM en cuyo apartado 134 no admite la actividad de los Gimnasios y otros espacios deportivos con instalaciones cerradas en ninguna de las fases actuales.
En conclusión, el derecho a la vida, a la salud, ubicados en la cúspide del ordenamiento jurídico internacional y consecuentemente de nuestro país, exigen que en pos de su adecuada protección y goce, se restrinjan en forma excepcional, limitada a la crisis y en el tiempo, otros derechos de inferior jerarquía y mientras así suceda, se estará actuando conforme a derecho.
Así las cosas y en función de lo desarrollado RESUELVO:

I) Rechazar la medida medida cautelar y/o autosatisfactiva solicitada en demanda por los argumentos expuestos y la normativa legal analizada en los considerandos.
II) Regístrese. Notifíquese electrónicamente por Secretaría.

Fdo. Maria Andrea Sagrera. Juez.
QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO.
Pehuajó, 29 de Junio de 2020

 




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